18 May. ¿A quiénes favorecen las medidas de traslado de la modalidad de retiro programado a Colpensiones?
El Ministerio del Trabajo sorprendió a toda nuestra sociedad con la expedición del Decreto Legislativo 558 del 15 de abril del 2020, que traslada a los pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad, modalidad pensional retiro programado, a Colpensiones.
Inicialmente, el Presidente de la República se ampara en el artículo 215 de la Constitución Política para expedir este decreto legislativo, pero, para ello, se debe tener en cuenta que el decreto que declara el estado de emergencia debe satisfacer las siguientes formalidades:
“(i) que tenga una parte considerativa donde se expongan los motivos que determinan la declaración del estado de excepción;
(ii) que lleve la firma del presidente y de todos sus ministros;
(iii) que fije el límite temporal de la vigencia del estado de excepción;
(iv) que indique el lapso durante el cual se hará uso de las facultades extraordinarias; y
(v) que determine el ámbito territorial que comprende esa declaratoria”. (C. Const., Sent. C-254/09).
En ese decreto se argumenta el posible riesgo financiero en la opción de retiro programado que implicaría la afectación de la mesada pensional de aquellos que optaron por esta opción; sin embargo, el propio presidente de Asofondos, Santiago Montenegro, explicó en la revista Semana que esto no se debe a la emergencia que trajo el coronavirus, sino que los fondos ya venían presentando inconvenientes, pero reconoció que el decreto los tomó por sorpresa.
Efectivamente, dicha sorpresa es porque no se trata de una modificación al Sistema General de Pensiones ni por la crisis económica derivada de la pandemia, sino debido a que ya se estaban proyectando los cambios pensionales y se recurre al estado de emergencia para un sustancial cambio pensional.
Así, en cuanto a los requisitos materiales del estado de emergencia, no se acredita el juicio fáctico, el cual consiste en verificar que los hechos invocados tuvieron ocurrencia a partir de la situación que se argumenta en el decreto (Sent. C-254/09).
Ahondando aún más en el articulado del decreto, en su artículo 8º, se está violando el principio de elección del pensionado, pues es él quien ha decidido optar por esta modalidad y sabe de las consecuencias derivadas de dicha decisión.
Entonces, en el escenario de la selección de la modalidad retiro programado en el régimen de ahorro individual con solidaridad se tendrían en cuenta las siguientes consideraciones:
(i) Para acceder a una pensión en el régimen de prima media (RPM), se debe tener el capital suficiente (110 % de un salario mínimo legal mensual vigente, SMLMV), por lo que, si se cuenta con ello, la administradora de fondos de pensiones (AFP) debe garantizar que, con dicho capital, se mantenga y cubra el pago de una pensión con salario mínimo. Además, en caso de que este disminuya pueda contratar con una aseguradora para una renta vitalicia. Pero, entonces, ¿Qué sucedió? Pues simplemente que existe una descapitalización que impide que la AFP pueda contratar con una aseguradora (eso ya se venía señalando, por cuanto el capital requerido por un asegurado es superior al calculado por la AFP para la pensión) y de eso ya se estaba al tanto antes de que se declarara la emergencia.
Y es que la responsabilidad recae directamente en la AFP, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, en los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad retiro programado deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia (Niño Pérez, 2017).
En todo caso, deberá incorporarse en el contrato de retiro programado, o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, que especifique que, mientras el afiliado disfrute de una pensión baja, el saldo de la cuenta individual bajo esta modalidad no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios; por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de renta vitalicia (Niño Pérez, 2017).
La misma norma señala que, si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una renta vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta estará a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal, que parece que es en lo que quiere ayudar el Gobierno Nacional.
A pesar de que el cambio entre retiro programado y renta vitalicia debería darse de manera inmediata, existen distorsiones que no lo permiten, por cuanto el cálculo actuarial que realizan las administradoras no tienen en cuenta el riesgo que se produce de una situación en la cual el IPC sea menor que el incremento en el SMLMV, como sí lo hacen las aseguradoras (Niño Pérez, 2017).
Razón por la cual las aseguradoras no aceptarán el traspaso de los recursos y el afiliado no tendrá otra opción que mantenerse en retiro programado (Santa María, 2010). En consecuencia, mantener a un pensionado en el retiro programado cuando el capital no alcanza para cubrir una renta vitalicia es responsabilidad directa del fondo pensional privado y son los que deben asumir el grado de responsabilidad que se deriva de no haber previsto y efectuado los trámites de protección de la pensión (Niño Pérez, 2017).
En este caso, no existe responsabilidad del pensionado frente a la elección, pues el pensionado suscribe, desde un inicio, la modalidad y deberá recibir la mesada pensional a cargo de la AFP. (Niño Pérez, 2017).
Por tanto, ¿a quién salva este decreto? Pues la respuesta es simple, a las AFP, ya que debían garantizar la pensión con salario mínimo, y si una aseguradora de renta vitalicia no recibe al afiliado tendría que cubrir la mesada pensional sobre su cuenta de pérdidas y ganancias por no ejercer el control sobre los saldos de la cuenta de ahorro individual.
Y como esta modalidad pensional no tenía los auxilios del sistema (Gobierno), con este decreto se optó por trasladar a Colpensiones a los pensionados en modalidad de retiro programado para que asuma y garantice la pensión con salario mínimo y se logre el auxilio que en el retiro programado no se permite, salvando de la responsabilidad a los fondos privados colombianos que tenían la obligación de reserva o cubrimiento de la póliza para la renta vitalicia (aun de su cuenta de pérdidas y ganancias).
Los pensionados que tienen el capital suficiente para una pensión con salario mínimo en la AFP suelen ser afiliados con bonos pensionales y con ingresos bases de liquidación superiores a un salario mínimo que, al haber elegido estar en el RAI y haber escogido la modalidad retiro programado, perdieron la oportunidad de estar en Colpensiones donde la mesada pensional sería mayor, por lo que surge el siguiente interrogante: ¿Este pensionado trasladado a Colpensiones por el Decreto 558 podría solicitar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta las semanas cotizadas y no el capital?
En el decreto no se hace alusión a los jubilados de pensión con garantía mínima que está cubierta por el capital acumulado y el Fondo de Garantías, los cuales tienen el capital acumulado en la modalidad de retiro programado, que, si fueran trasladas, Colpensiones recibiría unas sumas muy bajas y el resto debe ser cubierto por los auxilios.
Y tampoco a pensiones especiales, como la especial de vejez por hijo inválido (D. 1719/19) que tendría la misma condición de la pensión con garantía mínima.
En conclusión, considerando que el presidente de la República se encuentra facultado para emitir un sinnúmero de decretos tendientes a la protección y garantía de los derechos de la población, en esta situación no se debe permitir que se adelante de manera arbitraria una modificación pensional, como la que se está planteando en el Decreto 558 del 2020, bajo el supuesto de una protección de los pensionados. Por lo tanto, reiteramos que no se trata de una modificación al sistema general de pensiones derivada de la pandemia ni de la crisis económica que nos dejó el covid-19, sino que ya se preveían los futuros cambios pensionales.